2．绝对命令、自由主义与功利主义的考量

　　国家放任模式强调妇女的自我决定权和生育自主权，可随意堕胎；国家许可模式强调胎儿的人性尊严和生命权，一般禁止堕胎；有限制的国家放任模式在胎儿的利益和妇女的生育自主权、自我决定权之间进行利益衡量，走随意堕胎和禁止堕胎之外的第三条道路。实际上前两种模式所使用的方法是一样的，就是给某一权利赋予绝对的权重，一般无以挑战，只是被赋予绝对权重的对象不同而已。第三种模式虽然表面上还有某种绝对的价值，但实质上是将两种权利都视为相对较为重要而在其间作功利主义的权衡。

　　德国，尤其是原来的西德，深受康德哲学的影响。第一次和第二次堕胎判决都体现了康德的哲学思想，即强调人的尊严和价值，只是第二次堕胎判决在现实面前有所退缩。康德认为，“超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”“只有道德以及与道德相适应的人性，才是具有尊严的东西。”康德的绝对命令指出：“不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身是目的。” [4]（P55、P53）以这一思想为奠基的德国基本法就不允许在人的生命和尊严上有任何的妥协和权衡，而只有明确地加以保护。德国基本法第1条明确规定，人性尊严不可侵犯。第102条又规定，“死刑应予废止”。人性尊严及其存在基础——生命是至上的，永远都是目的，而不能仅仅视为一种手段。由此，孕妇堕胎即是杀害这一潜在的生命，即是对绝对价值的侵犯，因而是不允许的，必须都禁止或至少要被宣布为违法。孕妇所谓的自我决定权、人格发展权是不能与这一绝对价值相权衡。

　　美国罗伊判决体现的是另外一种绝对的价值，即自由主义。近代立宪主义的基本精神就是要保障人的自由和权利，在无害于他人的情况下国家不得随意干涉，公民享有一种不受国家干涉的权利。正如密尔所言，“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”。[5]（P10）对自由的限制仅仅在于侵害了他人的自由或者妨碍了公共利益。如此的自由主义浸透在美国的宪政体制之中。自由被视为一种绝对的价值，个人是自治的主体。人们就其生活最为内在的、私人性的选择，以及与个人尊严和自治密切相关的选择是美国宪法第14条修正案所要保护的中心内容。[⑥]由于胎儿并不是宪法上的人，也就不存在对其进行特别的保护，故而孕妇的自由应该得到尊重。在罗伊判决中，在怀孕的前六个月内，根本不允许在胎儿的生命与妇女的隐私权之间进行权衡，因为女性的自我决定权是决定性的。

　　然而，这种视某一价值为至上原则的做法却存在着诸多的问题。在现实中，强调道德上的绝对命令，堕胎也依然如故；强调自由主义，潜在的生命、孕妇的健康就经常地处于危险之中。国家的立法、司法规制必须要照顾到现实的需要，必须要在法律与现实之间进行对话，寻求合理的解决策略。美国联邦最高法院在凯茜案中指出，罗伊判决所确立的三阶段的划分标准是一个僵硬的建构，在第一个阶段（即怀孕的前三个月）几乎不能允许任何规制；在第二个阶段，允许采取保护妇女健康的规制措施，却无法推进州政府在保护潜在的生命的利益；只有在第三个阶段，胎儿可以存活了，才有可能允许禁止堕胎。这种僵硬的框架是不必要的，它误解了孕妇利益的性质，在实践中也贬低了州政府在保护潜在生命中的利益。只有在州政府的规制给孕妇作出堕胎决定的能力造成不适当的负担时，州的权力才进入正当程序条款所保障的自由的核心。[⑦]由此，就需要在孕妇的自我决定权与潜在的生命等国家利益之间进行功利主义的权衡，就走入了有限制的国家放任模式之中，只是其植根于自由主义之中而多偏向于孕妇的自主。与此类似，德国第二次堕胎判决在重申胎儿生命应得到尊重之后，又着重谈及孕妇的自由发展自己的人格、自由决定的权利并没有因胎儿这一尚未出世的生命而泯灭。在经过咨询程序和三天的等待期之后，孕妇仍然可以实施堕胎。这里实际上将堕胎的决定权又转交到孕妇的手中。能否作出适当的权衡，能否经受住由咨询程序所带来的更重的感情负债，这是自治的孕妇自身的考量。只要其认为选择堕胎符合自己的利益，实施堕胎是可以不受惩罚的。只是在这种功利主义的权衡之中，国家并未完全退出，仍然要履行自己保护生命和健康的义务。这是由于有着深厚的道德背景，这种有限制的国家放任模式而在表面上宣示着“堕胎是非法的”。

　　（二）国家是否负有保护义务的考量因素

　　限制与保护是堕胎规制中的一体两面。下面这两点主要涉及堕胎的另一个侧面，即国家是否对潜在的生命、孕妇的健康等重要法益负有保护义务。

　　1．宪法权利的属性与功能

　　宪法权利是否具有积极性，是否具有客观法的功能，这是能否导出国家保护义务的一个关键问题。宪法权利的消极性与积极性是一对范畴，在美国，主流观点认为宪法权利仅仅具有消极性，也就是说，宪法权利仅仅意味着个体不受国家不正当的干预。美国联邦最高法院经常拒绝将宪法权利解释出积极性来。在1989年的一个案件中，联邦最高法院明确指出：“在正当程序条款的语言之中，没有一点要求州政府保护其公民的生命、自由和财产免受私人主体的侵犯。该条款是用来表示对政府权力的一种限制，而不是提供某种低水平安全的保证。它禁止州政府自身未经‘正当法律程序’而剥夺私人的生命、自由和财产，但并不能将其语言自身正当地拓展到给州政府施加一个积极性的义务——要求州政府去保证这些利益不受其他方式的侵害。历史也不支持这种对宪法文本的扩张性理解。”[⑧]至于堕胎案中的隐私权（包含着孕妇的自我决定权），那也是一种消极的权利，是一个生小孩的决定时不受政府擅自介入其中的权利。这也是罗伊判决和凯茜判决的重要基础。如此，由于胎儿不是美国宪法上的人，其权利本来就无法主张。孕妇的权利（自我决定权、健康权）则只是消极防御国家的。这样似乎只能推导出国家只要不干预孕妇的权利和自由的行使，即构成合法。然而，在罗伊和凯茜案判决中，国家都不约而同地施加了干预，而且凯茜案国家介入得更深。细心观察即可发现，美国联邦最高法院之所以允许国家介入，并不是从权利的积极性角度来阐发的，而是从国家利益（具体到案件中则是州政府的利益），它所运用的表述是州在保护潜在的生命、维持医疗水准、保护妇女健康中的利益，有时甚至直接将这种利益表述为国家的义务。[⑨]美国联邦最高法院可谓另辟蹊径，没有从权利的积极性入手，而最终也为保护妇女的健康、胎儿的生命等提供了支撑。[⑩]

　　与美国法相似，在德国法传统上，宪法权利一般也是被视为仅仅具有防御权的功能，即防止国家非法侵入私人自治领域。二战后德国在试图加强基本权利的功能。1957年

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页